GRAZ, WIEN, VILLACH,
FELDBACH, KAPFENBERG

COVID-19 Informationen

 

Wegfall der Pönaleregelung – ein Freibrief für Auftragnehmer?

Die theoretischen Schlussfolgerungen des letzten Artikels zu den Auswirkungen des Covid-19-Maßnahmengesetzes auf die Bauwirtschaft sind mittlerweile von der Wirklichkeit eingeholt worden. Es konnte zwischen den Sozialpartnern eine Einigung auf das Ergreifen organisatorischer Schutzmaßnahmen getroffen werden, unter denen ein Baustellenbetrieb im Sinne der geltenden Verordnungen aufrechterhalten werden kann. Der Maßnahmenkatalog[1] umfasst neben den schon bislang geltenden, allgemeinen Hygienevorschriften auf der Baustelle, organisatorische Maßnahmen, die den Auftraggeber (AG) wie auch den Auftragnehmer (AN) gleichermaßen verpflichten. Die AG sind verpflichtet, die COVID-19 Maßnahmen (insbesondere zeitliche Organisation der Arbeitsabläufe und der Personaleinsatzplanung etc) in den SiGe-Plan (Sicherheits-Gesundheits-Plan) zu adaptieren und die Einhaltung der speziellen Covid-19 Maßnahmen zu überwachen (vgl. §§ 4, 6 Abs 1 und 7 Abs 1 BauKG). Den AN trifft die  - auch aus der Fürsorgepflicht des Arbeitsgebers resultierende - Verpflichtung, die Covid-19 Maßnahmen umzusetzen (zB. Bereitstellung von geeigneten Atemschutzmasken zumindest der Klasse FFP1, die Einhaltung der Minimierungspflicht und des Ein-Meter-Abstandes beim Transport durch Reduktion der Anzahl der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer etc.).

Ergänzend hat der Nationalrat – mit Relevanz für die Baubranche – Änderungen des § 1336 ABGB vorgenommen. Art. 37 § 4 (BGBl. I Nr 24/2020) des 4. COVID-19-Gesetzes sieht einen Ausschluss von Konventionalstrafen bei vor dem 1. April 2020 eingegangenen Vertragsverhältnissen dann vor, wenn der Schuldner in Verzug gerät,

weil er als Folge der COVID-19-Pandemie entweder in seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist oder die Leistung wegen der Beschränkungen des Erwerbslebens nicht erbringen kann, ist er nicht verpflichtet, eine vereinbarte Konventionalstrafe im Sinn des § 1336 ABGB zu zahlen. Das gilt auch, wenn vereinbart wurde, dass die Konventionalstrafe unabhängig von einem Verschulden des Schuldners am Verzug zu entrichten ist“.

Der Verzug des AN muss ursächlich auf eine Folge der Covid-19-Pandemie zurückzuführen sein, die eine fristgerechte Fertigstellung der Bauleistung verhindert. Die Materialien zu diesem Gesetz verweisen ausdrücklich auf Quarantänemaßnahmen in dem Ort, in dem sich die Baustelle befindet oder auf Behinderungen aufgrund bestimmter Einschränkungen, etwa auf Verordnungsebene oder aufgrund von behördlichen Anordnungen oder schlichtweg wegen einer faktischen Beeinträchtigung des Baugeschehens. Dazu zählen Verzögerungen aufgrund der Einhaltung der Sozialpartnervereinbarung in Bezug auf die COVID-19-Maßnahmen (siehe zuvor) oder pandemiebedingte Behinderungen des zwischenstaatlichen Güterverkehrs, die rechtzeitige (Baustoff-)Lieferungen verhindern. Beruht der Verzug auf diesen Gründen, ist er als nicht schuldhaft anzusehen, weswegen weder dem AG Schadenersatz für die verzögerte Baufertigstellung zukommen, noch der AN zur Zahlung einer vertraglich vereinbarten Konventionalstrafe verpflichtet werden soll. Zu denken ist etwa an Leistungsverzögerungen bedingt durch bspw. aus Italien verspätet oder nicht eintreffende Bewehrungseisen oder Zusatzstoffe (zB. bestimmte, zertifizierte Betonmischungen) für andere Baumaterialien.

Es liegt grundsätzlich in der Sphäre des AN, für die rechtzeitige Materialbeschaffung Sorge zu tragen (er trägt die Preisgefahr bis zur Übergabe) und er muss im Falle von Lieferausfällen notfalls am „Weltmarkt“ nach Ersatzmöglichkeiten suchen und dabei sogar höhere Preise in Kauf nehmen. Derartige Grundsätze werden ihre Grenzen im faktisch Unmöglichen finden, wenn es sogar am Weltmarkt pandemiebedingt schwierig ist, mangels verlässlicher Lieferketten kurzfristig und rechtzeitig Ersatzangebote zu finden, und/oder weil es auch am heimischen Markt kurzfristig unmöglich ist, neue Lieferwege zu erschließen, weil Lieferanten dazu erst Produktionslinien ändern müssten oder Zertifizierungen fehlen etc und/oder damit neue Produkte unerschwinglich teuer werden.

Unmögliches ist nicht geschuldet und trägt der AN trägt die Leistungsgefahr, sofern die von ihm geschuldete Leistung noch möglich ist[2]. Unerschwinglichkeit wird angenommen, wenn der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels dem AG gewährt, gegenüber dem für die Beseitigung erforderlichen Aufwand an Arbeit und Kosten so geringfügig ist, dass Vorteil und Aufwand in einem offensichtlichen Missverhältnis stehen, die Beseitigung sich also nicht lohnt. In diesen Fällen wären AN schon nach herrschender Rechtslage gem. § 1447 ABGB von ihrer Leistungspflicht befreit (unterstellt, dass er alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, um die negativen Auswirkungen hintanzuhalten)[3]. Aus dem Blickwinkel eines AN, der seine Leistung in diesem Sinne unverschuldet nicht binnen der vertraglich vereinbarten Frist erfüllen kann, stellt der gesetzliche Eingriff eine sachgerechte Erleichterung dar, zumal das einer Pönale schon begrifflich innewohnende Moment einer Schuldzuweisung in Zeiten einer Pandemie keinen Raum hat. Umso mehr muss das natürlich bei der vertraglich vereinbarten, verschuldensunabhängigen Pönale gelten; das ergibt sich aus § 901 ABGB iVm. §1447 ABGB, da wohl nicht unterstellt werden kann, dass ein AN bei Vertragsabschluss dieses Risiko bedacht (und mitkalkuliert) hat und auch mit dem Preis abgegolten wurde. Auch würden redliche Vertragsparteien (im Sinne einer nachträglichen Vertragsanpassung) für diese Fälle von einem Pönale absehen. Gem. § 17 Abs 2 leg cit treten diese Maßnahmen mit dem 30.06.2022 außer Kraft.

Diese gesetzlichen Maßnahmen sollen umgekehrt aber jenen Unternehmen nicht zugutekommen, die mit ihrer Leistungserbringung, und zwar selbstverschuldet, in Verzug geraten sind. Auch hier wird im Rahmen einer gerichtlichen ex post-Betrachtung jeder Einzelfall genauestens zu untersuchen sein, ob eine Leistungsverzögerung tatsächlich durch die Auswirkungen der Covid-19-Maßnahmen bedingt gewesen ist oder eben nicht. Ganz allgemein kann festgehalten werden, dass auch der AG nicht aus seiner Verpflichtung entlassen wird. Wie eingangs dargelegt, treffen den AG umfangreiche organisatorische Maßnahmen, die u.a. im SiGe-Plan entsprechend zu adaptieren sind und eine Grundvoraussetzung darstellen, dass die AN ihre Tätigkeit auf der Baustelle überhaupt fortsetzen dürfen. Kommt daher der AG dieser speziellen COVID-19-Verpflichtung nicht nach, würde der AG seine Mitwirkungsverpflichtung auch im Sinne des § 1168 Abs 1 ABGB verletzen, womit der AN berechtigterweise eine Arbeit verweigern dürfte (er würde sowohl sein Unternehmen, als auch seine einzelnen Dienstnehmer einer Bestrafung nach § 3 COVID-MaßnahmenG aussetzen) und gleichzeitig seinen vollen Anspruch auf Bezahlung des ungekürzten Werklohns behalten würde. Umgekehrt ist ein AN auch nur dann tatsächlich leistungsbereit, wenn er seinerseits jene COVID-19-Schutzmaßnahmen einhält, die ihn im Sinne der obigen Darlegungen auch nach den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes treffen.

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass einem AN mit dem befristeten Ausschluss von Konventionalstrafen im Sinne des § 1336 ABGB kein Freibrief ausgestellt wurde, nicht alles Zumutbare vorzukehren, um einen durch diese speziellen Voraussetzungen und Maßnahmen eingeschränkten Baubetrieb aufrecht zu erhalten und zügig durchzuführen. Nur unter diesen speziellen Voraussetzungen ist er von Konventionalstrafen wie auch Schadenersatzansprüchen seitens des AG befreit. Die Thematik von Mehrkostenforderungen und die Überwälzung der Preisgefahr verdient eine gesonderte Betrachtung und wurde im Rahmen dieses Beitrages bewusst ausgelassen.

 

Graz, 16.04.2020

 

Mag. Christof Korp

 


[1] abrufbar unter: http://www.bau-holz.at/cms/D01/D01_0.a/1342628305891/home/corona-handlungsanleitungen-fuer-den-bau

[2] vgl Wenusch, in, Gefahrtragung beim Werkvertrag nach der ÖNORM B 2110, ZRB 2013/3 mwN

[3] vgl. Karasek in, Aktuelle Fragen der Bauschadenregelung in der ÖNORM, ZRB 2018/1 mwN